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問題提出

未取得取水許可手續(xù)的情況下，非法采取地下水用于生產(chǎn)經(jīng)營，涉案數(shù)額較大，是否構(gòu)成非法采礦罪？

觀點(diǎn)一：不構(gòu)成非法采礦罪

一、相關(guān)法律規(guī)定

《刑法》第三百四十三條規(guī)定“非法采礦罪是指違反礦產(chǎn)資源保護(hù)法的規(guī)定，未取得采礦許可證擅自采礦的，擅自進(jìn)入國家規(guī)劃礦區(qū)、對國民經(jīng)濟(jì)具有重要價(jià)值的礦區(qū)和他人礦區(qū)范圍采礦的，擅自開采國家規(guī)定實(shí)行保護(hù)性開采的特定礦種，經(jīng)責(zé)令停止開采后拒不停止開采，造成礦產(chǎn)資源破壞的行為?！狈欠ú傻V罪的構(gòu)成需要違反礦產(chǎn)資源保護(hù)法的規(guī)定，針對地下水這一礦產(chǎn)種類，相關(guān)保護(hù)法有《礦產(chǎn)資源法》與《水法》。

（一）《礦產(chǎn)資源法》與《水法》的選擇適用

地下水具有礦產(chǎn)資源和水資源的雙重屬性，同一效力位階的《礦產(chǎn)資源法》、《水法》均可適用，但地下水作為礦產(chǎn)資源的其中一種，既然有單獨(dú)的法律適用，那么《水法》相對于《礦產(chǎn)資源法》而言就是特別法與一般法之間的關(guān)系。根據(jù)《水法》第二條之規(guī)定:“在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)開發(fā)、利用、節(jié)約、保護(hù)、管理水資源，防治水害，適用本法。”

同時(shí)，《礦產(chǎn)資源法實(shí)施細(xì)則》第四十四條進(jìn)一步明確規(guī)定“地下水資源的的勘查，適用《礦產(chǎn)資源法》和本細(xì)則，地下水資源的開發(fā)、利用、保護(hù)和管理，適用水法和有關(guān)的行政法規(guī)”，非法開采地下水用于生產(chǎn)的行為屬于上述法律法規(guī)規(guī)定的地下水開發(fā)、保護(hù)和管理的范疇，因此適用《水法》。

（二）是否屬于犯罪行為

1.具體規(guī)定

根據(jù)《水法》第六十九條之規(guī)定:“有下列行為之一的，由縣級以上人民政府水行政主管部門或者流域管理機(jī)構(gòu)依據(jù)職權(quán)，責(zé)令停止違法行為,限期采取補(bǔ)救措施,處二萬元以上十萬元以下的罰款，情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷其取水許可證:(一)未經(jīng)批準(zhǔn)擅自取水的;”。該條沒有規(guī)定“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”的內(nèi)容，而是僅僅規(guī)定為違法行為，給與行政處罰，非犯罪行為。

《最高人民法院關(guān)于審理非法采礦、破壞性采礦刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（2003）》（失效）第一條規(guī)定：“違反礦產(chǎn)資源法的規(guī)定非法采礦，具有下列情形之一，經(jīng)責(zé)令停止開采后拒不停止開采，造成礦產(chǎn)資源破壞的，依照刑法第三百四十三條第一款的規(guī)定，以非法采礦罪定罪處罰：（一）未取得采礦許可證擅自采礦；”該條未規(guī)定違反《水法》以非法采礦罪定罪處罰，僅規(guī)定違反《礦產(chǎn)資源法》。

《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法采礦、破壞性采礦刑事案件適用法律若干問題的解釋（2016）》第一條規(guī)定：“違反《中華人民共和國礦產(chǎn)資源法》《中華人民共和國水法》等法律、行政法規(guī)有關(guān)礦產(chǎn)資源開發(fā)、利用、保護(hù)和管理的規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百四十三條規(guī)定的‘違反礦產(chǎn)資源法的規(guī)定’?！?strong>增設(shè)了違反《水法》以非法采礦罪定罪處罰的規(guī)定。

2.存在問題

根據(jù)《立法法》第八條規(guī)定“下列事項(xiàng)只能制定法律、......、四 犯罪和刑罰”，也就是說刑法規(guī)范的內(nèi)容必須由全國人民代表大會制定，全國人民代表大會常務(wù)委員會解釋和修改，2016年的司法解釋無權(quán)制定犯罪和刑罰。

并且《立法法》第一百一十九條明確規(guī)定：“最高人民法院、最高人民檢察院作出的屬于審判、檢察工作中具體應(yīng)用法律的解釋，應(yīng)當(dāng)主要針對具體的法律條文，并且符合立法的目的、原則和原意?！?strong>在此基礎(chǔ)上，應(yīng)當(dāng)視為2016年的司法解釋違背了《水法》規(guī)定的原意，增設(shè)了刑事責(zé)任。

同時(shí)，針對2016年的司法解釋，最高法院政策研究室公布的關(guān)于該解釋的理解與適用非常清晰地指出，出臺的背景是因?yàn)?刑法修正案(八)施行后，司法實(shí)踐對于非法采礦“情節(jié)嚴(yán)重”“情節(jié)特別嚴(yán)重”的具體情形認(rèn)識不一，影響了相關(guān)案件的辦理。起草過程中水利部及有關(guān)部門也反映了非法采砂對環(huán)境的危害日益嚴(yán)重，建議通過《解釋》規(guī)定對非法采砂行為適用非法采礦罪，并明確定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)和相關(guān)法律適用問題?；诖?，《解釋》明確對非法采砂行為適用非法采礦罪，加大了對水資源的刑事司法保護(hù)力度。具體便表現(xiàn)為，增設(shè)了違反《水法》以非法采礦罪定罪處罰的規(guī)定。該解釋第四條、第五條分別對非法開采河砂、海砂行為入罪，但并未明確將取地下水資源入罪。

綜上，在適用《水法》的基礎(chǔ)上，違規(guī)取用地下水僅規(guī)定了行政責(zé)任，無刑事責(zé)任。因此,非法取用地下水的行為屬于行政違法行為，不屬于刑法規(guī)定的非法采礦罪的犯罪行為。

二、類案參考（以“刑事案件”、“判決書”、“非法采礦”及“地下水”為關(guān)鍵詞在中國裁判文書網(wǎng)搜索到31個(gè)案件，基本上為非法采砂，也側(cè)面反映了關(guān)于地下水的非法采礦罪旨在規(guī)制非法采砂，與2016司法解釋的出臺意旨相同。有2個(gè)涉及違規(guī)取水，如下：）

（一）（2015）管刑初字第XXX號王某甲盜竊案

案件事實(shí)：聚鑫源酒店在未取得地下水取水許可證的情況下，私鑿水井取用地下水用于洗浴。經(jīng)鄭州市管城回族區(qū)價(jià)格認(rèn)證中心鑒定，聚鑫源酒店自2013年1月30日至2014年3月9日所取用地下水為非法取用，非法取水費(fèi)為人民幣3490560元；聚鑫源酒店自2014年3月27日至2015年5月20日所取用地下水為非法取用，非法取水費(fèi)為人民幣3628800元。

法院認(rèn)為：關(guān)于公訴機(jī)關(guān)指控被告人王某甲私自采水構(gòu)成非法采礦罪的問題，法院認(rèn)為非法采礦罪的客觀方面表現(xiàn)為，違反礦產(chǎn)資源法的規(guī)定，未取得采礦許可證擅自采礦，擅自進(jìn)入國家規(guī)劃礦區(qū)、對國民經(jīng)濟(jì)具有重要價(jià)值的礦區(qū)和他人礦區(qū)范圍采礦，擅自開采國家規(guī)定實(shí)行保護(hù)性開采的特定礦種，經(jīng)責(zé)令停止開采后拒不停止開采，造成礦產(chǎn)資源破壞的行為。本案中被告人王某甲私鑿水井取用地下水用于洗浴經(jīng)營的行為，不符合非法采礦罪客觀方面的構(gòu)成要件，不屬于該罪名規(guī)定的犯罪行為，故公訴機(jī)關(guān)指控被告人王某甲犯非法采礦罪，罪名不成立，本院不予支持。辯護(hù)人提出的被告人不構(gòu)成非法采礦罪的辯護(hù)意見，本院予以采納。

（二）（2019）川3401刑初XXX號羅碧玉偽造、變造、買賣國家機(jī)關(guān)公文、證件、印章案

案件事實(shí)：西昌市嘉豐商品混凝土有限公司在建廠期間未引入自來水網(wǎng)管道，經(jīng)公司建廠負(fù)責(zé)人吉各某某、劉某商議后報(bào)請被告人羅碧玉同意，由股東吉各某某聯(lián)系邱某一、邱某二兄弟打井隊(duì)，耗費(fèi)13萬元左右在廠區(qū)內(nèi)鉆井兩口，公司投產(chǎn)后自2017年12月至2018年12月期間共非法開采26702噸地下水資源用于生產(chǎn)。

法院認(rèn)為：地下水具有礦產(chǎn)資源和水資源的雙重屬性，《中華人民共和國礦產(chǎn)資源法》、《中華人民共和國水法》均可適用，但地下水作為礦產(chǎn)資源的其中一種，既有單獨(dú)的法律可適用，那么《中華人民共和國水法》相對于《中華人民共和國礦產(chǎn)資源法》而言就是特別法與一般法之間的關(guān)系。根據(jù)《中華人民共和國水法》第二條之規(guī)定:“在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)開發(fā)、利用、節(jié)約、保護(hù)、管理水資源，防治水害，適用本法?！币虼耍瑢Φ叵滤谋Ｗo(hù)、管理適用《中華人民共和國水法》。而根據(jù)《中華人民共和國水法》第六十九條之規(guī)定：“有下列行為之一的，由縣級以上人民政府水行政主管部門或者流域管理機(jī)構(gòu)依據(jù)職權(quán)，責(zé)令停止違法行為，限期采取補(bǔ)救措施，處二萬元以上十萬元以下的罰款，情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷其取水許可證：（一）未經(jīng)批準(zhǔn)擅自取水的；（二）未依照批準(zhǔn)的取水許可規(guī)定條件取水的。”被告人羅碧玉任法人代表的西昌市嘉豐商品混凝土有限公司無證取水的行為屬于行政違法行為，因此，對被告人的辯護(hù)人辯稱不應(yīng)以非法采礦罪追究被告人的刑事責(zé)任的意見，本院予以采信，公訴機(jī)關(guān)指控被告人羅碧玉犯非法采礦罪，罪名不成立。

觀點(diǎn)二：構(gòu)成非法采礦罪

一、構(gòu)罪理由

（一）特殊法與一般法

《水法》及《取水許可和水資源費(fèi)征收管理?xiàng)l例》（以下簡稱《取水條例》）、《取水許可管理辦法》等法律、行政法規(guī)規(guī)定了水資源的開發(fā)、利用、保護(hù)和管理全過程，與《礦產(chǎn)資源法》屬于特殊法與一般法的關(guān)系，也即對資源規(guī)劃、開發(fā)利用、保護(hù)、資源配置、節(jié)約適用、糾紛處理、執(zhí)法監(jiān)督檢查等需要根據(jù)《水法》的相關(guān)規(guī)定處理，對于特殊法中未規(guī)定的內(nèi)容，可以根據(jù)一般法規(guī)定處理。因此《礦產(chǎn)資源法》中第39-49條規(guī)定的法律責(zé)任，應(yīng)當(dāng)適用于本法所適用的礦產(chǎn)資源范圍，包括地下水。

如何區(qū)別法條競合和想象競合，特別法條優(yōu)先適用，排斥普通法條的適用嗎？

反駁：法條競合屬于實(shí)質(zhì)的一罪，只存在一個(gè)法益侵害事實(shí)，而想象競合屬于實(shí)質(zhì)的數(shù)罪，存在數(shù)個(gè)法益侵害事實(shí)。行為侵害多個(gè)法益，數(shù)個(gè)法益之間存在重要的重合的，就可以否定想象競合。例如，集資詐騙罪既侵害金融管理秩序，也侵害個(gè)人財(cái)產(chǎn)權(quán)，就對人法益的侵害而言，其與詐騙罪之間存在法益同一性，應(yīng)當(dāng)成立法條競合。

關(guān)于法條競合的處理規(guī)則，通說認(rèn)為特別法條優(yōu)先適用，進(jìn)而排斥普通法條的適用。之所以如此處理，是因?yàn)榉l競合的基本類型是特別關(guān)系，那么，在最終的法條選擇上，通過適用特別法條的構(gòu)成要件進(jìn)行處罰，就能夠完全評價(jià)犯罪行為的不法與罪責(zé)。除非，在某些法條競合的情形下，立法上明文規(guī)定例外地適用重法優(yōu)于輕法。

（二）如何理解“違反礦產(chǎn)資源保護(hù)法的規(guī)定”

《水法》第四十八條“直接從江河、湖泊或者地下取用水資源的單位和個(gè)人，應(yīng)當(dāng)按照國家取水許可制度和水資源有償使用制度的規(guī)定，向水行政主管部門或者流域管理機(jī)構(gòu)申請領(lǐng)取取水許可證，并繳納水費(fèi)，取得取水權(quán)。但是，家庭生活和零星散養(yǎng)、圈養(yǎng)畜禽飲用等少量取水的除外?！?

《水法》第六十九條之規(guī)定:“有下列行為之一的，由縣級以上人民政府水行政主管部門或者流域管理機(jī)構(gòu)依據(jù)職權(quán)，責(zé)令停止違法行為,限期采取補(bǔ)救措施,處二萬元以上十萬元以下的罰款，情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷其取水許可證:(一)未經(jīng)批準(zhǔn)擅自取水的……”

《刑法》條文中對其他法律的引用是引用規(guī)定部分還是法律責(zé)任部分，如果引用的法律規(guī)范沒有明確的構(gòu)成刑事責(zé)任表述就不構(gòu)罪嗎？

反駁（參見羅翔教授《空白罪狀中刑事不法與行政不法的規(guī)范關(guān)聯(lián)》）：空白罪狀的形式判斷應(yīng)當(dāng)以刑法的補(bǔ)充性為基礎(chǔ)，空白罪狀所指向的補(bǔ)充規(guī)范必須達(dá)到一定的效力位階，同時(shí)補(bǔ)充規(guī)范中必須有附屬刑事責(zé)任條款的相關(guān)規(guī)定；而實(shí)質(zhì)判斷則應(yīng)堅(jiān)持刑法的獨(dú)立性，司法機(jī)關(guān)不能過度依賴行政執(zhí)法機(jī)關(guān)的前置性判斷。

《刑法》第96條對“違反國家規(guī)定”有明確的定義，意指：“違反全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令?！笨瞻鬃餇畹难a(bǔ)充規(guī)范不僅應(yīng)當(dāng)規(guī)定某類行為屬于違反法律、法規(guī)的規(guī)定，還必須有刑事不法的申明，也就是說必須要有追究刑事責(zé)任的明確規(guī)定。

如果不進(jìn)行必要的限定，一切違反法律法規(guī)的行政不法行為都將因?yàn)榇嬖诨\統(tǒng)式授權(quán)條款而成為犯罪，刑法也就缺乏基本的指引性和裁判性，罪刑法定原則所要求的明確性將徹底落空。

（三）危害性不符

如果依照無罪理由，對擅自取水行為僅作行政處罰處理，最高只有10萬元罰款，甚至沒有沒收違法所得，根據(jù)《水法》、《礦產(chǎn)資源法》的有關(guān)規(guī)定，地下水等資源都屬于國家所有，對于大規(guī)模擅自取水、造成國家損失10萬元以上的行為只做行政處罰明顯罰不當(dāng)罪。因此，對《中華人民共和國水法》第六十九條規(guī)定的行為應(yīng)當(dāng)理解為一般行政違法行為，對于嚴(yán)重違法已經(jīng)達(dá)到刑事處罰標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)予以刑事追訴。

反駁：犯罪的構(gòu)成需要嚴(yán)格依照罪刑法定原則，法無明文規(guī)定不為罪，否則將違背刑法的謙抑性，損害刑法保障人權(quán)的功能。

二、類案案例

（2020）甘01刑終XXX號趙貴學(xué)非法采礦罪二審刑事案

案件事實(shí)：2015年3月，被告人趙貴學(xué)未辦理任何許可手續(xù)，在蘭州新區(qū)××鎮(zhèn)××村一社自家門前私自開鑿水井開采地下水進(jìn)行售賣，2016年7月27日，蘭州新區(qū)綜合執(zhí)法局責(zé)令其停止違法行為，并罰款20000元，后趙貴學(xué)仍繼續(xù)開采售賣，截止2019年5月，被告人趙貴學(xué)私自售賣地下水約4628車，累計(jì)銷贓數(shù)額122115元。

一二審法院認(rèn)為：根據(jù)《中華人民共和國礦產(chǎn)資源法實(shí)施細(xì)則》、《中華人民共和國水法》之規(guī)定：地下水資源具有水資源和礦產(chǎn)資源的雙重屬性。國家對水資源依法實(shí)行取水許可制度和有償使用制度?！蹲罡呷嗣穹ㄔ骸⒆罡呷嗣駲z察院關(guān)于辦理非法采礦、破壞性采礦刑事案件適用法律若干問題的解釋》第一、二、三、十三條的規(guī)定：違反《中華人民共和國礦產(chǎn)資源法》《中華人民共和國水法》等法律、行政法規(guī)有關(guān)礦產(chǎn)資源開發(fā)、利用、保護(hù)和管理的規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百四十三條規(guī)定的“違反礦產(chǎn)資源法的規(guī)定”；“無許可證”應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百四十三條第一款規(guī)定的“未取得采礦許可證”的情形之一；實(shí)施非法采礦行為，開采的礦產(chǎn)品價(jià)值或者造成礦產(chǎn)資源破壞的價(jià)值在十萬元至三十萬元以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百四十三條第一款規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”;非法開采的礦產(chǎn)品價(jià)值，根據(jù)銷贓數(shù)額認(rèn)定。

法院最終認(rèn)定其行為已構(gòu)成非法采礦罪，對其非法采礦行為認(rèn)定為非法采礦罪，判處有期徒刑十個(gè)月，并處罰金三萬元。

反駁：法院的構(gòu)罪判決依據(jù)為2016司法解釋，如上所述，2016年的司法解釋無權(quán)制定犯罪和刑罰，違背了《水法》規(guī)定的原意，增設(shè)了刑事責(zé)任。應(yīng)當(dāng)不予適用。

觀點(diǎn)三：能否構(gòu)成盜竊罪

陜西省西安市中級人民法院刑事裁定書（2019）陜01刑終578號

案件爭議焦點(diǎn)：犯罪嫌疑人偷采砂石變賣是構(gòu)成非法采礦罪還是盜竊罪。

一、西安市鄠邑區(qū)人民檢察院抗訴提出：

本案不適用特別法優(yōu)于一般法原則。判決書認(rèn)定被告人王東坡、萬建輝、張軒、閆少進(jìn)未經(jīng)有關(guān)部門許可，擅自偷采屬國家所有的地表以下的砂石，侵犯了國家對礦產(chǎn)資源的管理制度，破壞了環(huán)境資源，按照特別法優(yōu)于一般法的法條適用原則，對四被告人的非法采砂行為應(yīng)適用非法采礦的相關(guān)規(guī)定。但刑法理論中關(guān)于特別法優(yōu)于一般法的法條適用原則是對法條競合犯的處理原則，是指一個(gè)犯罪行為同時(shí)觸犯數(shù)個(gè)具有包容關(guān)系的具體犯罪條文，依法只適用其中一個(gè)法條定罪量刑的情況，法條競合犯處理的原則是當(dāng)法條具有包容時(shí)，且適用一個(gè)法條能夠充分評價(jià)一個(gè)行為的所有不法內(nèi)容時(shí)，才可能是法條競合，適用特別法優(yōu)于一般法的原則，但本案中王東坡等人所實(shí)施的盜挖砂石的行為不僅侵害了他人的財(cái)產(chǎn)權(quán)，同時(shí)也侵害了國家對特殊資源的管理制度，因?yàn)榉缸锟腕w的不同可以看出盜竊罪和非法采礦罪并不屬于具有包容關(guān)系的法律條文，因此，本案適用特別法優(yōu)于一般法的前提條件不存在，無法適用;而當(dāng)一個(gè)犯罪行為同時(shí)觸犯數(shù)個(gè)不具有包容關(guān)系的具體犯罪條文時(shí)，則應(yīng)適用想象競合犯的處理原則。根據(jù)刑法理論，想象競合犯是指實(shí)施一個(gè)犯罪行為同時(shí)觸犯數(shù)個(gè)犯罪客體，需對所有被侵害法益充分評價(jià)并決定適用何種罪名，本案五被告人實(shí)施了一個(gè)盜采砂石的行為，但是同時(shí)觸犯了財(cái)產(chǎn)權(quán)和國家對特殊資源的管理制度，屬于刑法意義上的想象競合，按照我國刑法理論，想象競合犯的處理原則是重法優(yōu)于輕法即擇一重罪處罰。在本案中，若依非法采礦罪定罪處罰，實(shí)際上是對財(cái)產(chǎn)權(quán)這一重要法益侵害評價(jià)的疏漏，明顯不能做到罪責(zé)刑相適應(yīng)。因此，本案應(yīng)該適用盜竊罪定罪量刑。

二、二審法院認(rèn)為：

1、盜竊罪與非法采礦罪侵犯的法益存在差異。盜竊罪是一種常見的侵犯財(cái)產(chǎn)犯罪，侵犯的法益是公私財(cái)產(chǎn)所有權(quán)；非法采礦罪屬于妨害社會管理秩序罪下設(shè)的破壞環(huán)境資源保護(hù)罪的一種，盜采砂石行為除了侵犯國家對礦產(chǎn)資源的所有權(quán)之外，更重要的是侵犯了國家對礦產(chǎn)資源和礦業(yè)生產(chǎn)的管理制度，同時(shí)還侵犯了環(huán)境保護(hù)制度，僅僅適用盜竊罪不足以全面評價(jià)這類行為。

2、非法采礦罪的犯罪對象較一般盜竊罪的犯罪對象具有特殊性?！吨腥A人民共和國礦產(chǎn)資源法》第三十五條規(guī)定，國家允許個(gè)人采挖零星分散資源和只能用作普通建筑材料的砂、石、黏土及生活自用采挖少量礦產(chǎn)。從相關(guān)法律規(guī)定可見，國家對非法采礦行為的容忍度明顯有別于普通盜竊行為。自然資源原則上不應(yīng)成為盜竊罪的犯罪對象，對于侵犯自然資源的，應(yīng)該按照刑法分則規(guī)定的對應(yīng)犯罪予以追究。

3、盜采礦產(chǎn)資源的行為較一般的盜竊行為具有特殊性。盜采砂石的行為盡管是一種違法行為，但其中有一個(gè)創(chuàng)造價(jià)值的勞動過程，通過一定的勞動使原始賦存的礦產(chǎn)資源變成了可現(xiàn)實(shí)利用的礦產(chǎn)品，中間付出了勞動，這與單純的盜竊行為也有不同。本案中作為礦產(chǎn)資源的砂石埋藏于地表之下，采挖需要一個(gè)挖掘和篩選的過程，非法采挖砂石行為不同于單純的不勞而獲盜取礦產(chǎn)品行為。

4、非法盜采礦產(chǎn)資源的確也屬盜竊行為，但刑法已經(jīng)作了特殊規(guī)定，特別法優(yōu)于一般法的原則不能動搖，不能用普通法規(guī)避特別法。所謂的特別法是與一般法相對而言的，特別法是對于特定的法律關(guān)系、特定的人群和事項(xiàng)，或者在特定的地區(qū)和時(shí)間內(nèi)適用的法律。對以砂石類礦產(chǎn)資源為對象的犯罪，刑法已經(jīng)用破壞礦產(chǎn)資源罪對此類特定事項(xiàng)作出了特別規(guī)定，依據(jù)前述理論，此種情況不僅應(yīng)該優(yōu)先適用特別法，而且在特別法不構(gòu)成犯罪的情況下也不能退而適用一般法。

5、2009年最高人民法院研究室《關(guān)于王某某非法采礦案、張某某等人盜竊上訴案相關(guān)問題的答復(fù)》明確提出，對于非法采礦的行為不宜適用盜竊罪，符合非法采礦罪構(gòu)成要件的，可以非法采礦罪定罪處罰。

三、其他相關(guān)案例（大多是通過回?fù)芩肀I竊自來水）

（一）法律規(guī)定

《兩高關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律問題的解釋》[2013-4-4]第四條　盜竊的數(shù)額，按照下列方法認(rèn)定:…… （三）盜竊電力、燃?xì)狻?strong>自來水等財(cái)物，盜竊數(shù)量能夠查實(shí)的，按照查實(shí)的數(shù)量計(jì)算盜竊數(shù)額;盜竊數(shù)量無法查實(shí)的，以盜竊前六個(gè)月月均正常用量減去盜竊后計(jì)量儀表顯示的月均用量推算盜竊數(shù)額;盜竊前正常使用不足六個(gè)月的，按照正常使用期間的月均用量減去盜竊后計(jì)量儀表顯示的月均用量推算盜竊數(shù)額……

（二）典型案例（2015）順刑初字第664號

2011年9月至2013年4月，被告人滕×在北京娃哈哈京城桶裝水有限公司任經(jīng)理期間指使員工張×（已判決）以回?fù)芩?、虛?bào)用水量的方式竊取地下水，少繳納水費(fèi)人民幣169萬余元。

本院認(rèn)為：被告人滕×以非法占有為目的，伙同他人竊取國家水資源，數(shù)額特別巨大，其行為侵犯了國家對水資源的所有權(quán)，已構(gòu)成盜竊罪，且系共同犯罪，應(yīng)予懲處。北京市順義區(qū)人民檢察院對被告人滕×犯有盜竊罪的指控事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，罪名成立。

（本文不作定論，歡迎討論）

附：相關(guān)法條

一、中華人民共和國刑法

第三百四十三條　違反礦產(chǎn)資源法的規(guī)定，未取得采礦許可證擅自采礦，擅自進(jìn)入國家規(guī)劃礦區(qū)、對國民經(jīng)濟(jì)具有重要價(jià)值的礦區(qū)和他人礦區(qū)范圍采礦，或者擅自開采國家規(guī)定實(shí)行保護(hù)性開采的特定礦種，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。

二、中華人民共和國礦產(chǎn)資源法(2009修正)

制定機(jī)關(guān)：全國人大常委會 

施行日期：2009.08.27

效力位階：法律

第三十九條　違反本法規(guī)定，未取得采礦許可證擅自采礦的，擅自進(jìn)入國家規(guī)劃礦區(qū)、對國民經(jīng)濟(jì)具有重要價(jià)值的礦區(qū)范圍采礦的，擅自開采國家規(guī)定實(shí)行保護(hù)性開采的特定礦種的，責(zé)令停止開采、賠償損失，沒收采出的礦產(chǎn)品和違法所得，可以并處罰款；拒不停止開采，造成礦產(chǎn)資源破壞的，依照刑法有關(guān)規(guī)定對直接責(zé)任人員追究刑事責(zé)任。

三、中華人民共和國礦產(chǎn)資源法實(shí)施細(xì)則

制定機(jī)關(guān)：國務(wù)院 

施行日期：1994.03.26

效力位階：行政法規(guī)

第四十四條　地下水資源具有水資源和礦產(chǎn)資源的雙重屬性。地下水資源的勘查，適用《礦產(chǎn)資源法》和本細(xì)則；地下水資源的開發(fā)、利用、保護(hù)和管理，適用《水法》和有關(guān)的行政法規(guī)。

四、中華人民共和國水法(2016修正)  

制定機(jī)關(guān)：全國人大常委會 

施行日期：2016.07.02

效力位階：法律

第六十九條　有下列行為之一的，由縣級以上人民政府水行政主管部門或者流域管理機(jī)構(gòu)依據(jù)職權(quán)，責(zé)令停止違法行為，限期采取補(bǔ)救措施，處二萬元以上十萬元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷其取水許可證:

（一）未經(jīng)批準(zhǔn)擅自取水的；

（二）未依照批準(zhǔn)的取水許可規(guī)定條件取水的。

五、地下水管理?xiàng)l例 

制定機(jī)關(guān)：國務(wù)院 

施行日期：2021.12.01

效力位階：行政法規(guī)

第五十五條　違反本條例規(guī)定，未經(jīng)批準(zhǔn)擅自取用地下水，或者利用滲井、滲坑、裂隙、溶洞以及私設(shè)暗管等逃避監(jiān)管的方式排放水污染物等違法行為，依照《中華人民共和國水法》、《中華人民共和國水污染防治法》、《中華人民共和國土壤污染防治法》、《取水許可和水資源費(fèi)征收管理?xiàng)l例》等法律、行政法規(guī)的規(guī)定處罰。

六、取水許可和水資源費(fèi)征收管理?xiàng)l例(2017修訂)

制定機(jī)關(guān)：國務(wù)院 

施行日期：2017.03.01

效力位階：行政法規(guī)

第四十八條　未經(jīng)批準(zhǔn)擅自取水，或者未依照批準(zhǔn)的取水許可規(guī)定條件取水的，依照《中華人民共和國水法》第六十九條規(guī)定處罰；給他人造成妨礙或者損失的，應(yīng)當(dāng)排除妨礙、賠償損失。

七、水利部、自然資源部關(guān)于印發(fā)《地下水保護(hù)利用管理辦法》的通知

制定機(jī)關(guān)：水利部 自然資源部  機(jī)構(gòu)沿革

施行日期：2023.06.28

效力位階：部門規(guī)范性文件　

第三十八條　取水單位或者個(gè)人違反本辦法規(guī)定的，按照《中華人民共和國水法》《地下水管理?xiàng)l例》《取水許可和水資源費(fèi)征收管理?xiàng)l例》有關(guān)規(guī)定予以處罰。