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素材來源：刑事法律實(shí)務(wù)【裁判要旨】行為人利用被害婦女處于嚴(yán)重醉酒、性防衛(wèi)能力明顯削弱的便利條件，違背被害婦女意志發(fā)生性關(guān)系，其行為構(gòu)成強(qiáng)奸罪。

對(duì)醉酒狀態(tài)的女性不能簡(jiǎn)單以被害婦女發(fā)生性關(guān)系時(shí)具有一定主動(dòng)性或迎合性表現(xiàn)，就斷定被害人作出了有效的性同意而否定強(qiáng)奸罪的成立。由于行為人采取不同手段對(duì)婦女性自主決定權(quán)侵害程度不同，被害人醉酒狀態(tài)下的趁機(jī)型強(qiáng)奸案件量刑一般可以比采取暴力、脅迫手段的強(qiáng)奸案件相對(duì)輕緩。案號(hào)　一審：（2022）浙0105刑初78號(hào)　二審：（2022）浙01刑終422號(hào)

【案情】公訴機(jī)關(guān)：浙江省杭州市拱墅區(qū)人民檢察院。被告人：潘某某。2021年9月20日晚，被告人潘某某與被害人X以及甲、乙在餐廳飲酒。21日凌晨1時(shí)30分左右，被害人X使用其手機(jī)上的打車軟件回家，被告人潘某某借送被害人X回家為由同乘車輛，并于中途私自更改行程目的地，將被害人X帶至其住所內(nèi)，趁被害人X醉酒無法反抗之際，對(duì)其實(shí)施奸淫行為。

【審判】拱墅區(qū)人民法院認(rèn)為，被告人潘某某違背婦女意志，采用其他手段強(qiáng)行與婦女發(fā)生性關(guān)系，其行為已構(gòu)成強(qiáng)奸罪。據(jù)此，以強(qiáng)奸罪判處被告人潘某某有期徒刑4年，扣押在案的手機(jī)1部予以沒收。一審判決后，被告人潘某某不服，提出上訴。

其上訴理由及辯護(hù)意見主要有：被害人案發(fā)時(shí)醉酒程度并不深，被害人事實(shí)上具有反抗能力和意識(shí)，卻無任何反抗行為和反抗意思表示；潘某某在出租車內(nèi)臨時(shí)改變想法要回家屬于正常情形，潘某某拍攝的視頻顯示被害人對(duì)于發(fā)生性關(guān)系不僅愿意，而且享受其中，本案是一起兩人在房間內(nèi)默契地、自然地發(fā)生性關(guān)系的案件。綜上，原判事實(shí)不清，證據(jù)不足，請(qǐng)求撤銷原判，改判被告人無罪。杭州市人民檢察院出庭檢察員認(rèn)為，原判認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，適用法律正確，建議二審駁回上訴，維持原判。

杭州市中級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，上訴人潘某某乘婦女酒醉之機(jī)，假借送其回家之名，中途有意將其帶至本人住處，利用其醉酒性防衛(wèi)能力明顯削弱的便利條件，違背其意志，強(qiáng)行與其發(fā)生性關(guān)系，潘某某的行為已構(gòu)成強(qiáng)奸罪。原判認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分。原判定罪及適用法律正確。原判根據(jù)本案犯罪事實(shí)、犯罪性質(zhì)、情節(jié)和對(duì)社會(huì)的危害程度，結(jié)合潘某某歸案后并無真誠(chéng)認(rèn)罪悔罪的態(tài)度，在法定刑幅度內(nèi)所處刑罰基本適當(dāng)。因而駁回上訴，維持原判。

【評(píng)析】行為人乘被害婦女處于醉酒狀態(tài)實(shí)施強(qiáng)奸，是近年來司法實(shí)踐中常見的一類強(qiáng)奸案件。被害婦女醉酒后可能處于爛醉如泥、喪失意識(shí)不知反抗的狀態(tài)，也可能處于意識(shí)雖然清醒，但是身體無力不能反抗的狀態(tài)，還可能處于意識(shí)比較清醒，身體可以活動(dòng)僅僅喝多的狀態(tài)。行為人乘被害婦女醉酒后發(fā)生性關(guān)系，何種情形下可以構(gòu)成強(qiáng)奸罪值得探討。筆者擬以潘某某強(qiáng)奸案為例，著重討論被害人醉酒狀態(tài)下的趁機(jī)型強(qiáng)奸案件出入罪問題。

一、被害婦女客觀上是否處于不知反抗或者不能反抗、性防衛(wèi)能力明顯削弱的狀態(tài)強(qiáng)奸罪保護(hù)的法益是婦女的性自主決定權(quán)，即婦女可以依其意志自主決定是否、何時(shí)、如何以及與何人發(fā)生性關(guān)系，違背被害婦女意志是強(qiáng)奸罪的本質(zhì)特征。被害人醉酒狀態(tài)下的趁機(jī)型強(qiáng)奸案件，依據(jù)何種標(biāo)準(zhǔn)來判斷被告人的行為違背了被害婦女意志？有觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)采取肯定性同意標(biāo)準(zhǔn)。性自主決定權(quán)即性同意權(quán)，任何性關(guān)系都應(yīng)當(dāng)在彼此同意的基礎(chǔ)上，也就是“說不就是不”“說愿意才是愿意”“沒有得到清楚明了的同意就是不同意”，沒有所謂的“沒有說不行就等于愿意”或者半推半就的空間，被害婦女事前或者事中沒有確定地表示同意，就是違背被害婦女意志。也有觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)采取不知反抗、不能反抗的標(biāo)準(zhǔn)，即通過被害婦女不知反抗、不能反抗推出發(fā)生性關(guān)系違背被害婦女的意志。若發(fā)生性關(guān)系時(shí)婦女可以反抗卻沒有反抗，則推定被害婦女默示同意發(fā)生性關(guān)系，進(jìn)而不能認(rèn)定發(fā)生性關(guān)系違背被害婦女意志。當(dāng)前我國(guó)學(xué)說和司法實(shí)務(wù)比較普遍采取第二種觀點(diǎn)，認(rèn)為被害人醉酒狀態(tài)下的趁機(jī)型強(qiáng)奸案件入罪要求被害婦女醉酒至不知反抗、不能反抗?！俺脵C(jī)型準(zhǔn)強(qiáng)奸罪是指利用已然存在的被害婦女醉酒、昏迷、熟睡、患重病等不知抗拒或者不能抗拒的狀態(tài)實(shí)施強(qiáng)奸行為?！薄皬?qiáng)奸罪中‘其他手段’，是指采用暴力、脅迫以外的造成或利用被害婦女不能抗拒、難以反抗或者不知抗拒以及不能反抗的手段，具有與暴力、脅迫相同的強(qiáng)制性質(zhì)?！痹诒容^法上，一些國(guó)家在規(guī)定暴力、脅迫手段的普通強(qiáng)奸罪之外，也采取這樣的方式規(guī)定了其他手段的準(zhǔn)強(qiáng)奸罪。比如日本刑法典第178條第2款將乘人心神喪失或者不能抗拒之際，或者使其心神喪失或不能抗拒而為性交者規(guī)定為準(zhǔn)強(qiáng)奸罪。荷蘭刑法典第243條將明知他人精神上無意識(shí)狀態(tài)或身體原因不能反抗，仍與其實(shí)施身體上的性插入行為規(guī)定為犯罪。哥倫比亞刑法典第207條也將與沒有反抗能力、失去知覺或者存在妨礙其理解或同意性關(guān)系之心智低下的人實(shí)施性交的規(guī)定為犯罪。在我國(guó)強(qiáng)奸罪是法定刑3年以上的重罪，筆者認(rèn)為綜合考慮男女雙方對(duì)性的不同看法，兼顧男女雙方的不同利益，婦女醉酒狀態(tài)下如果可以反抗，還是應(yīng)該作出合理的反抗行為，對(duì)男性提出必要的警告，故此類案件仍然應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持不知反抗、不能反抗的標(biāo)準(zhǔn)。就本案而言，根據(jù)在案證據(jù)，可以證實(shí)被害人處于不能反抗的狀態(tài)。

首先，根據(jù)客觀性證據(jù)監(jiān)控錄像，證實(shí)被害人已處于明顯醉態(tài)。餐廳監(jiān)控錄像顯示，當(dāng)日0時(shí)50分許在餐廳時(shí)，被害人想起身離開座位后又突然坐下，已經(jīng)出現(xiàn)站立不穩(wěn)。1時(shí)8分許被害人頭部不自覺地倒向桌臺(tái)，1時(shí)27分許結(jié)束飲酒離開餐廳時(shí)，被害人步態(tài)不穩(wěn)。潘某某住宅監(jiān)控錄像.顯示，在前往潘某某住處的電梯里，被害人頭部無力，步態(tài)明顯不穩(wěn)，由潘某某攙扶，還有頭部后仰的情形，明顯有醉態(tài)。

其次，案發(fā)數(shù)小時(shí)后，被害人血液中酒精含量仍然較高。案發(fā)后即當(dāng)日6時(shí)30分提取的被害人血樣的酒精檢測(cè)報(bào)告，證實(shí)被害人在停止飲酒從餐廳出來5個(gè)小時(shí)后，其血液中酒精含量仍達(dá)到0.73mg/ml，非常接近0.80mg/ml的醉酒駕駛標(biāo)準(zhǔn)。另?yè)?jù)案發(fā)后公安機(jī)關(guān)從被害人處收集提取的被害人與他人的微信聊天記錄可知，被害人對(duì)于案發(fā)后如何打車離開被告人住處等事項(xiàng)均記憶模糊。結(jié)合醫(yī)學(xué)常識(shí)及在案的其他相關(guān)證據(jù)，原判認(rèn)定潘某某與被害人發(fā)生性關(guān)系時(shí)，被害人處于較為嚴(yán)重的醉酒狀況，理?yè)?jù)充分。

最后，從發(fā)生性關(guān)系時(shí)被害人的狀態(tài)來看。潘某某自行錄制的視頻片段內(nèi)容，證明潘某某對(duì)被害人翻看乳房、脫內(nèi)褲時(shí)，被害人全程仰躺在床上，睜眼且表情呆滯，任由潘某某擺布；發(fā)生性關(guān)系時(shí)，被害人沒有任何主動(dòng)行為或迎合配合行為；另有極其短暫的口交畫面，亦非被害人主動(dòng)的情形，潘某某原在偵查階段也曾供認(rèn)系其跨坐在被害人胸部，再將生殖器插入被害人口腔。上述證據(jù)內(nèi)容，與被害人所述在其酒醉情形下，因無力反抗而被潘某某性侵的過程，基本一致。綜合在案證據(jù)，可以認(rèn)定案發(fā)時(shí)被害人處于不能反抗的性防衛(wèi)能力明顯削弱的狀態(tài)。

二、被告人是否明知被害婦女嚴(yán)重醉酒狀況、性防衛(wèi)能力明顯削弱而與其發(fā)生性關(guān)系犯罪認(rèn)定應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持主客觀相統(tǒng)一的原則，成立強(qiáng)奸罪除了客觀上要求被害人處于不知反抗或者不能反抗、性防衛(wèi)能力明顯削弱的狀態(tài)之外，還要求被告人能夠認(rèn)識(shí)到被害人處于醉酒性防衛(wèi)能力明顯削弱的狀態(tài)。若被告人根據(jù)當(dāng)時(shí)客觀情況根本沒法認(rèn)識(shí)到被害人當(dāng)時(shí)已經(jīng)酒醉至性防衛(wèi)能力明顯削弱的狀態(tài)，則不能成立強(qiáng)奸罪。本案被告人潘某某根據(jù)當(dāng)時(shí)的客觀條件能夠認(rèn)識(shí)到被害人處于醉酒性防衛(wèi)能力明顯削弱的狀態(tài)。如前所述，潘某某可以通過被害人在餐廳及車上和潘某某住處電梯內(nèi)等場(chǎng)所時(shí)的行為表現(xiàn)，感知到被害人已經(jīng)處于明顯的醉態(tài)。潘某某在凌晨時(shí)段離開餐廳時(shí)，明知被害人酒喝多的情況下，承諾送被害人回家，卻中途私自修改行程目的地至自己的住處，并在其住處與被害人發(fā)生了性關(guān)系。潘某某在發(fā)生完性關(guān)系之后，馬上打車讓被害人離開，潘某某行為動(dòng)機(jī)明確，可以認(rèn)定潘某某明知被害人嚴(yán)重醉酒性防衛(wèi)能力明顯削弱而與之發(fā)生性關(guān)系。

三、是否可以排除被害人自愿發(fā)生性關(guān)系的合理懷疑行為人乘被害人醉酒至不知反抗、不能反抗，性防衛(wèi)能力明顯削弱狀況下發(fā)生性關(guān)系，通常情況下可以推定發(fā)生性關(guān)系違背被害人的意志。在個(gè)案中，發(fā)生性關(guān)系是否違背了被害人意志，還需考察能否排除被害人自愿發(fā)生性關(guān)系的合理懷疑。比如，被害人事先就與被告人有發(fā)生性關(guān)系的明確表示，那么就不能一概認(rèn)定被告人構(gòu)成強(qiáng)奸罪。根據(jù)在案證據(jù)，本案可以排除被害人和潘某某系自愿發(fā)生性關(guān)系的合理懷疑。第一，從案發(fā)前兩人的關(guān)系狀態(tài)來看。被害人與潘某某當(dāng)晚剛認(rèn)識(shí)，相處時(shí)間不超過3小時(shí)，在一起喝酒聊天時(shí)雙方并未互留聯(lián)系方式。餐廳監(jiān)控錄像顯示，被害人、潘某某和甲、乙除了一起玩游戲喝酒之外，被害人和潘某某雙方并無明顯親昵曖昧舉動(dòng)。被害人從餐廳出來后的行程安排是直接回自己住處，被害人事前并無想和被告人發(fā)生性關(guān)系的意愿。第二，從被害人事后意識(shí)到被侵害后的行為表現(xiàn)來看。被害人離開潘某某住處時(shí)，雙方亦未相互留下聯(lián)系方式。被害人在離開后不久，即將其被人帶走并被性侵的事實(shí)告知他人，及時(shí)報(bào)警，案發(fā)過程自然，并不符合兩人自愿發(fā)生性關(guān)系的通常情形。

四、被告人供述與被害人陳述“一比一”情況下如何采信證據(jù)強(qiáng)奸案件被告人和被害人對(duì)于案件關(guān)鍵事實(shí)往往各執(zhí)一詞，在證據(jù)“一比一”情況下如何采信證據(jù)，是審理強(qiáng)奸案件要重點(diǎn)分析的問題。究竟采信被告人還是被害人的言詞證據(jù)，除了審查在案其他證據(jù)尤其是電子數(shù)據(jù)、視聽資料等客觀性證據(jù)，也應(yīng)當(dāng)結(jié)合被告人、被害人的職業(yè)、年齡、醉酒程度、社會(huì)認(rèn)知、生活閱歷等綜合分析判斷。本案中，潘某某在偵查階段和二審期間提審訊問時(shí)均辯稱其修改行程目的地事先經(jīng)過被害人同意，但該辯解與被害人在出租車上曾通過微信群中發(fā)送發(fā)現(xiàn)潘某某可能修改行程目的地而求助的信息內(nèi)容明顯不符。同時(shí)，潘某某于二審?fù)彆r(shí)對(duì)其修改行程目的地之原因，稱系其在車上接到他人電話要趕去別處玩，但又不能說清楚電話具體內(nèi)容，且在其帶被害人進(jìn)入其住處并上完廁所之后，沒有讓被害人馬上離開，反而和被害人發(fā)生了性關(guān)系，且待被害人離開后，其客觀上也沒有趕往其他朋友處玩樂，顯然，潘某某對(duì)于其中途修改行程目的地之原因所作辯解不實(shí)。鑒于潘某某無法對(duì)其中途修改行程目的地之原因作出合理解釋，而其將被害人帶至自己住處后即與被害人發(fā)生了性關(guān)系，故可以認(rèn)定潘某某利用被害人醉酒之機(jī)，有意修改行程目的地，便于和被害人發(fā)生性關(guān)系。需要指出的是，女性表達(dá)性同意可以采取口頭語(yǔ)言、肢體語(yǔ)言等方式，在被害人醉酒狀態(tài)下，尤其需要判斷被害人的言行是否屬于有效的性同意，對(duì)醉酒狀態(tài)的女性不能簡(jiǎn)單以被害婦女發(fā)生性關(guān)系時(shí)表現(xiàn)得具有一定主動(dòng)性或迎合性就斷定被害人作出了有效的性同意。本案中，被害人在視頻片段中雖有發(fā)出呻吟，但此時(shí)明顯處于醉酒狀態(tài)，不具有正常的控制能力，且潘某某供認(rèn)被害人一出廁所，其就對(duì)被害人實(shí)施摟抱、親吻等行為，故不能僅憑被害人在視頻片斷中有呻吟聲，就斷定被害人系自主自愿與潘某某發(fā)生性關(guān)系。

五、強(qiáng)奸案件的量刑及立法建議我國(guó)刑法第二百三十六條第一款規(guī)定：以暴力、脅迫或者其他手段強(qiáng)奸婦女的，處3年以上10年以下有期徒刑。強(qiáng)奸罪保護(hù)的法益是婦女的性自主決定權(quán)。在審理強(qiáng)奸案件時(shí)，要根據(jù)被告人采取暴力手段、脅迫手段和其他手段實(shí)施強(qiáng)奸行為對(duì)婦女性自主決定權(quán)侵害程度的差異，在量刑上適當(dāng)予以區(qū)分。被害人醉酒狀態(tài)下的趁機(jī)型強(qiáng)奸案件，由于行為人沒有使用暴力、脅迫手段，被害人往往對(duì)于案件發(fā)生具有一定的原因力，有些被害人事后對(duì)悔過態(tài)度積極的被告人也會(huì)表示諒解，此類案件在量刑方面可以比采取暴力、脅迫手段的強(qiáng)奸案件相對(duì)輕緩。本案中被告人潘某某缺乏真誠(chéng)的認(rèn)罪悔罪態(tài)度，原判根據(jù)本案犯罪事實(shí)、犯罪性質(zhì)、情節(jié)和對(duì)社會(huì)的危害程度，在法定刑幅度內(nèi)所處刑罰基本適當(dāng)。我國(guó)強(qiáng)奸罪的量刑起點(diǎn)是3年有期徒刑。橫向?qū)Ρ裙室鈧ψ?，故意傷害他人身體致人重傷的，處3年以上10年以下有期徒刑，且對(duì)于損傷程度要求比較高，例如損傷達(dá)到雙側(cè)前庭平衡功能喪失，睜眼行走困難，不能并足站立或一側(cè)眼球缺失。而司法實(shí)踐中被害人醉酒狀態(tài)下的趁機(jī)型強(qiáng)奸案件，對(duì)被害人身體造成的危害往往遠(yuǎn)不及故意傷害致人重傷，我國(guó)刑法將強(qiáng)奸罪的量刑起點(diǎn)一律規(guī)定為3年以上有期徒刑，且沒有規(guī)定事后被告人悔過并取得被害人諒解可以予以減輕處罰，刑罰設(shè)置有所偏重。從立法比較的角度考察，德國(guó)刑法規(guī)定強(qiáng)奸罪的最低刑期是3個(gè)月有期徒刑，最高刑在10年以上有期徒刑。德國(guó)刑法典第177條第2款、第9款規(guī)定：對(duì)他人實(shí)施或者任其實(shí)施性的行為，或促使其對(duì)第三人實(shí)施或忍受第三人對(duì)之實(shí)施性的行為，而有下列情形之一者，處6個(gè)月以上5年以下有期徒刑：1.行為人利用他人無法形成或者表達(dá)反對(duì)意思；2.行為人利用他人因其身體或者心理狀態(tài)于形成或表達(dá)意思顯著受限，除非行為人確定得有他人之同意。上述情節(jié)較輕者，處3月以上3年以下有期徒刑。乘被害婦女醉酒狀態(tài)下實(shí)施奸淫行為，情節(jié)較輕的，最低可以判處有期徒刑3個(gè)月。我國(guó)澳門地區(qū)刑法對(duì)于強(qiáng)奸、性脅迫、對(duì)無能力抗拒的人的性侵犯、性欺詐等犯罪行為予以區(qū)分，采取暴力或者嚴(yán)重威脅手段性侵的法定刑在3至12年徒刑，比乘他人喪失意識(shí)或者無能力反抗性侵的，起點(diǎn)刑和最高刑都要重。意大利、奧地利、瑞士等國(guó)刑法均對(duì)乘被害人心神喪失或不能抗拒而對(duì)之實(shí)施性關(guān)系的趁機(jī)奸淫罪（趁機(jī)性交罪）作了規(guī)定，其量刑都輕于普通強(qiáng)奸罪的法定刑。罪責(zé)刑相適應(yīng)原則既是刑事司法原則，也是刑事立法原則。被害人醉酒狀態(tài)下的趁機(jī)型強(qiáng)奸一般比采取暴力、脅迫手段強(qiáng)奸的社會(huì)危害性輕，立法上可以參考德國(guó)和我國(guó)澳門地區(qū)刑法的規(guī)定，對(duì)強(qiáng)奸罪法定刑設(shè)置作出如下修改：一是建議將強(qiáng)奸罪的法定最低刑調(diào)整到2年以上有期徒刑；二是致人輕微傷以上的，處3年以上有期徒刑；三是事后積極悔過，取得被害人諒解的，可以從輕、減輕處罰。這樣一方面可以保持強(qiáng)奸罪與故意傷害罪量刑設(shè)置的平衡；另一方面，強(qiáng)奸案件證據(jù)往往處于“一比一”狀況，從節(jié)約司法資源、鼓勵(lì)認(rèn)罪悔罪的角度，對(duì)認(rèn)罪悔過的被告人可以從輕、減輕處罰（包括宣告緩刑），給一時(shí)沖動(dòng)或喪失控制能力的年輕人特別是無前科的犯罪分子一個(gè)悔過自新的機(jī)會(huì)，社會(huì)效果更好。注釋略

（作者單位：杭州互聯(lián)網(wǎng)法院;浙江省杭州市中級(jí)人民法院）