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素材來源：刑事法律實務(wù)【裁判要旨】行為人利用被害婦女處于嚴重醉酒、性防衛(wèi)能力明顯削弱的便利條件，違背被害婦女意志發(fā)生性關(guān)系，其行為構(gòu)成強奸罪。

對醉酒狀態(tài)的女性不能簡單以被害婦女發(fā)生性關(guān)系時具有一定主動性或迎合性表現(xiàn)，就斷定被害人作出了有效的性同意而否定強奸罪的成立。由于行為人采取不同手段對婦女性自主決定權(quán)侵害程度不同，被害人醉酒狀態(tài)下的趁機型強奸案件量刑一般可以比采取暴力、脅迫手段的強奸案件相對輕緩。案號　一審：（2022）浙0105刑初78號　二審：（2022）浙01刑終422號

【案情】公訴機關(guān)：浙江省杭州市拱墅區(qū)人民檢察院。被告人：潘某某。2021年9月20日晚，被告人潘某某與被害人X以及甲、乙在餐廳飲酒。21日凌晨1時30分左右，被害人X使用其手機上的打車軟件回家，被告人潘某某借送被害人X回家為由同乘車輛，并于中途私自更改行程目的地，將被害人X帶至其住所內(nèi)，趁被害人X醉酒無法反抗之際，對其實施奸淫行為。

【審判】拱墅區(qū)人民法院認為，被告人潘某某違背婦女意志，采用其他手段強行與婦女發(fā)生性關(guān)系，其行為已構(gòu)成強奸罪。據(jù)此，以強奸罪判處被告人潘某某有期徒刑4年，扣押在案的手機1部予以沒收。一審判決后，被告人潘某某不服，提出上訴。

其上訴理由及辯護意見主要有：被害人案發(fā)時醉酒程度并不深，被害人事實上具有反抗能力和意識，卻無任何反抗行為和反抗意思表示；潘某某在出租車內(nèi)臨時改變想法要回家屬于正常情形，潘某某拍攝的視頻顯示被害人對于發(fā)生性關(guān)系不僅愿意，而且享受其中，本案是一起兩人在房間內(nèi)默契地、自然地發(fā)生性關(guān)系的案件。綜上，原判事實不清，證據(jù)不足，請求撤銷原判，改判被告人無罪。杭州市人民檢察院出庭檢察員認為，原判認定事實清楚，證據(jù)確實充分，適用法律正確，建議二審駁回上訴，維持原判。

杭州市中級人民法院經(jīng)審理認為，上訴人潘某某乘婦女酒醉之機，假借送其回家之名，中途有意將其帶至本人住處，利用其醉酒性防衛(wèi)能力明顯削弱的便利條件，違背其意志，強行與其發(fā)生性關(guān)系，潘某某的行為已構(gòu)成強奸罪。原判認定事實清楚，證據(jù)確實、充分。原判定罪及適用法律正確。原判根據(jù)本案犯罪事實、犯罪性質(zhì)、情節(jié)和對社會的危害程度，結(jié)合潘某某歸案后并無真誠認罪悔罪的態(tài)度，在法定刑幅度內(nèi)所處刑罰基本適當。因而駁回上訴，維持原判。

【評析】行為人乘被害婦女處于醉酒狀態(tài)實施強奸，是近年來司法實踐中常見的一類強奸案件。被害婦女醉酒后可能處于爛醉如泥、喪失意識不知反抗的狀態(tài)，也可能處于意識雖然清醒，但是身體無力不能反抗的狀態(tài)，還可能處于意識比較清醒，身體可以活動僅僅喝多的狀態(tài)。行為人乘被害婦女醉酒后發(fā)生性關(guān)系，何種情形下可以構(gòu)成強奸罪值得探討。筆者擬以潘某某強奸案為例，著重討論被害人醉酒狀態(tài)下的趁機型強奸案件出入罪問題。

一、被害婦女客觀上是否處于不知反抗或者不能反抗、性防衛(wèi)能力明顯削弱的狀態(tài)強奸罪保護的法益是婦女的性自主決定權(quán)，即婦女可以依其意志自主決定是否、何時、如何以及與何人發(fā)生性關(guān)系，違背被害婦女意志是強奸罪的本質(zhì)特征。被害人醉酒狀態(tài)下的趁機型強奸案件，依據(jù)何種標準來判斷被告人的行為違背了被害婦女意志？有觀點認為，應(yīng)當采取肯定性同意標準。性自主決定權(quán)即性同意權(quán)，任何性關(guān)系都應(yīng)當在彼此同意的基礎(chǔ)上，也就是“說不就是不”“說愿意才是愿意”“沒有得到清楚明了的同意就是不同意”，沒有所謂的“沒有說不行就等于愿意”或者半推半就的空間，被害婦女事前或者事中沒有確定地表示同意，就是違背被害婦女意志。也有觀點認為，應(yīng)當采取不知反抗、不能反抗的標準，即通過被害婦女不知反抗、不能反抗推出發(fā)生性關(guān)系違背被害婦女的意志。若發(fā)生性關(guān)系時婦女可以反抗卻沒有反抗，則推定被害婦女默示同意發(fā)生性關(guān)系，進而不能認定發(fā)生性關(guān)系違背被害婦女意志。當前我國學說和司法實務(wù)比較普遍采取第二種觀點，認為被害人醉酒狀態(tài)下的趁機型強奸案件入罪要求被害婦女醉酒至不知反抗、不能反抗。“趁機型準強奸罪是指利用已然存在的被害婦女醉酒、昏迷、熟睡、患重病等不知抗拒或者不能抗拒的狀態(tài)實施強奸行為?！薄皬娂樽镏小渌侄巍侵覆捎帽┝?、脅迫以外的造成或利用被害婦女不能抗拒、難以反抗或者不知抗拒以及不能反抗的手段，具有與暴力、脅迫相同的強制性質(zhì)?！痹诒容^法上，一些國家在規(guī)定暴力、脅迫手段的普通強奸罪之外，也采取這樣的方式規(guī)定了其他手段的準強奸罪。比如日本刑法典第178條第2款將乘人心神喪失或者不能抗拒之際，或者使其心神喪失或不能抗拒而為性交者規(guī)定為準強奸罪。荷蘭刑法典第243條將明知他人精神上無意識狀態(tài)或身體原因不能反抗，仍與其實施身體上的性插入行為規(guī)定為犯罪。哥倫比亞刑法典第207條也將與沒有反抗能力、失去知覺或者存在妨礙其理解或同意性關(guān)系之心智低下的人實施性交的規(guī)定為犯罪。在我國強奸罪是法定刑3年以上的重罪，筆者認為綜合考慮男女雙方對性的不同看法，兼顧男女雙方的不同利益，婦女醉酒狀態(tài)下如果可以反抗，還是應(yīng)該作出合理的反抗行為，對男性提出必要的警告，故此類案件仍然應(yīng)當堅持不知反抗、不能反抗的標準。就本案而言，根據(jù)在案證據(jù)，可以證實被害人處于不能反抗的狀態(tài)。

首先，根據(jù)客觀性證據(jù)監(jiān)控錄像，證實被害人已處于明顯醉態(tài)。餐廳監(jiān)控錄像顯示，當日0時50分許在餐廳時，被害人想起身離開座位后又突然坐下，已經(jīng)出現(xiàn)站立不穩(wěn)。1時8分許被害人頭部不自覺地倒向桌臺，1時27分許結(jié)束飲酒離開餐廳時，被害人步態(tài)不穩(wěn)。潘某某住宅監(jiān)控錄像.顯示，在前往潘某某住處的電梯里，被害人頭部無力，步態(tài)明顯不穩(wěn)，由潘某某攙扶，還有頭部后仰的情形，明顯有醉態(tài)。

其次，案發(fā)數(shù)小時后，被害人血液中酒精含量仍然較高。案發(fā)后即當日6時30分提取的被害人血樣的酒精檢測報告，證實被害人在停止飲酒從餐廳出來5個小時后，其血液中酒精含量仍達到0.73mg/ml，非常接近0.80mg/ml的醉酒駕駛標準。另據(jù)案發(fā)后公安機關(guān)從被害人處收集提取的被害人與他人的微信聊天記錄可知，被害人對于案發(fā)后如何打車離開被告人住處等事項均記憶模糊。結(jié)合醫(yī)學常識及在案的其他相關(guān)證據(jù)，原判認定潘某某與被害人發(fā)生性關(guān)系時，被害人處于較為嚴重的醉酒狀況，理據(jù)充分。

最后，從發(fā)生性關(guān)系時被害人的狀態(tài)來看。潘某某自行錄制的視頻片段內(nèi)容，證明潘某某對被害人翻看乳房、脫內(nèi)褲時，被害人全程仰躺在床上，睜眼且表情呆滯，任由潘某某擺布；發(fā)生性關(guān)系時，被害人沒有任何主動行為或迎合配合行為；另有極其短暫的口交畫面，亦非被害人主動的情形，潘某某原在偵查階段也曾供認系其跨坐在被害人胸部，再將生殖器插入被害人口腔。上述證據(jù)內(nèi)容，與被害人所述在其酒醉情形下，因無力反抗而被潘某某性侵的過程，基本一致。綜合在案證據(jù)，可以認定案發(fā)時被害人處于不能反抗的性防衛(wèi)能力明顯削弱的狀態(tài)。

二、被告人是否明知被害婦女嚴重醉酒狀況、性防衛(wèi)能力明顯削弱而與其發(fā)生性關(guān)系犯罪認定應(yīng)當堅持主客觀相統(tǒng)一的原則，成立強奸罪除了客觀上要求被害人處于不知反抗或者不能反抗、性防衛(wèi)能力明顯削弱的狀態(tài)之外，還要求被告人能夠認識到被害人處于醉酒性防衛(wèi)能力明顯削弱的狀態(tài)。若被告人根據(jù)當時客觀情況根本沒法認識到被害人當時已經(jīng)酒醉至性防衛(wèi)能力明顯削弱的狀態(tài)，則不能成立強奸罪。本案被告人潘某某根據(jù)當時的客觀條件能夠認識到被害人處于醉酒性防衛(wèi)能力明顯削弱的狀態(tài)。如前所述，潘某某可以通過被害人在餐廳及車上和潘某某住處電梯內(nèi)等場所時的行為表現(xiàn)，感知到被害人已經(jīng)處于明顯的醉態(tài)。潘某某在凌晨時段離開餐廳時，明知被害人酒喝多的情況下，承諾送被害人回家，卻中途私自修改行程目的地至自己的住處，并在其住處與被害人發(fā)生了性關(guān)系。潘某某在發(fā)生完性關(guān)系之后，馬上打車讓被害人離開，潘某某行為動機明確，可以認定潘某某明知被害人嚴重醉酒性防衛(wèi)能力明顯削弱而與之發(fā)生性關(guān)系。

三、是否可以排除被害人自愿發(fā)生性關(guān)系的合理懷疑行為人乘被害人醉酒至不知反抗、不能反抗，性防衛(wèi)能力明顯削弱狀況下發(fā)生性關(guān)系，通常情況下可以推定發(fā)生性關(guān)系違背被害人的意志。在個案中，發(fā)生性關(guān)系是否違背了被害人意志，還需考察能否排除被害人自愿發(fā)生性關(guān)系的合理懷疑。比如，被害人事先就與被告人有發(fā)生性關(guān)系的明確表示，那么就不能一概認定被告人構(gòu)成強奸罪。根據(jù)在案證據(jù)，本案可以排除被害人和潘某某系自愿發(fā)生性關(guān)系的合理懷疑。第一，從案發(fā)前兩人的關(guān)系狀態(tài)來看。被害人與潘某某當晚剛認識，相處時間不超過3小時，在一起喝酒聊天時雙方并未互留聯(lián)系方式。餐廳監(jiān)控錄像顯示，被害人、潘某某和甲、乙除了一起玩游戲喝酒之外，被害人和潘某某雙方并無明顯親昵曖昧舉動。被害人從餐廳出來后的行程安排是直接回自己住處，被害人事前并無想和被告人發(fā)生性關(guān)系的意愿。第二，從被害人事后意識到被侵害后的行為表現(xiàn)來看。被害人離開潘某某住處時，雙方亦未相互留下聯(lián)系方式。被害人在離開后不久，即將其被人帶走并被性侵的事實告知他人，及時報警，案發(fā)過程自然，并不符合兩人自愿發(fā)生性關(guān)系的通常情形。

四、被告人供述與被害人陳述“一比一”情況下如何采信證據(jù)強奸案件被告人和被害人對于案件關(guān)鍵事實往往各執(zhí)一詞，在證據(jù)“一比一”情況下如何采信證據(jù)，是審理強奸案件要重點分析的問題。究竟采信被告人還是被害人的言詞證據(jù)，除了審查在案其他證據(jù)尤其是電子數(shù)據(jù)、視聽資料等客觀性證據(jù)，也應(yīng)當結(jié)合被告人、被害人的職業(yè)、年齡、醉酒程度、社會認知、生活閱歷等綜合分析判斷。本案中，潘某某在偵查階段和二審期間提審訊問時均辯稱其修改行程目的地事先經(jīng)過被害人同意，但該辯解與被害人在出租車上曾通過微信群中發(fā)送發(fā)現(xiàn)潘某某可能修改行程目的地而求助的信息內(nèi)容明顯不符。同時，潘某某于二審?fù)彆r對其修改行程目的地之原因，稱系其在車上接到他人電話要趕去別處玩，但又不能說清楚電話具體內(nèi)容，且在其帶被害人進入其住處并上完廁所之后，沒有讓被害人馬上離開，反而和被害人發(fā)生了性關(guān)系，且待被害人離開后，其客觀上也沒有趕往其他朋友處玩樂，顯然，潘某某對于其中途修改行程目的地之原因所作辯解不實。鑒于潘某某無法對其中途修改行程目的地之原因作出合理解釋，而其將被害人帶至自己住處后即與被害人發(fā)生了性關(guān)系，故可以認定潘某某利用被害人醉酒之機，有意修改行程目的地，便于和被害人發(fā)生性關(guān)系。需要指出的是，女性表達性同意可以采取口頭語言、肢體語言等方式，在被害人醉酒狀態(tài)下，尤其需要判斷被害人的言行是否屬于有效的性同意，對醉酒狀態(tài)的女性不能簡單以被害婦女發(fā)生性關(guān)系時表現(xiàn)得具有一定主動性或迎合性就斷定被害人作出了有效的性同意。本案中，被害人在視頻片段中雖有發(fā)出呻吟，但此時明顯處于醉酒狀態(tài)，不具有正常的控制能力，且潘某某供認被害人一出廁所，其就對被害人實施摟抱、親吻等行為，故不能僅憑被害人在視頻片斷中有呻吟聲，就斷定被害人系自主自愿與潘某某發(fā)生性關(guān)系。

五、強奸案件的量刑及立法建議我國刑法第二百三十六條第一款規(guī)定：以暴力、脅迫或者其他手段強奸婦女的，處3年以上10年以下有期徒刑。強奸罪保護的法益是婦女的性自主決定權(quán)。在審理強奸案件時，要根據(jù)被告人采取暴力手段、脅迫手段和其他手段實施強奸行為對婦女性自主決定權(quán)侵害程度的差異，在量刑上適當予以區(qū)分。被害人醉酒狀態(tài)下的趁機型強奸案件，由于行為人沒有使用暴力、脅迫手段，被害人往往對于案件發(fā)生具有一定的原因力，有些被害人事后對悔過態(tài)度積極的被告人也會表示諒解，此類案件在量刑方面可以比采取暴力、脅迫手段的強奸案件相對輕緩。本案中被告人潘某某缺乏真誠的認罪悔罪態(tài)度，原判根據(jù)本案犯罪事實、犯罪性質(zhì)、情節(jié)和對社會的危害程度，在法定刑幅度內(nèi)所處刑罰基本適當。我國強奸罪的量刑起點是3年有期徒刑。橫向?qū)Ρ裙室鈧ψ?，故意傷害他人身體致人重傷的，處3年以上10年以下有期徒刑，且對于損傷程度要求比較高，例如損傷達到雙側(cè)前庭平衡功能喪失，睜眼行走困難，不能并足站立或一側(cè)眼球缺失。而司法實踐中被害人醉酒狀態(tài)下的趁機型強奸案件，對被害人身體造成的危害往往遠不及故意傷害致人重傷，我國刑法將強奸罪的量刑起點一律規(guī)定為3年以上有期徒刑，且沒有規(guī)定事后被告人悔過并取得被害人諒解可以予以減輕處罰，刑罰設(shè)置有所偏重。從立法比較的角度考察，德國刑法規(guī)定強奸罪的最低刑期是3個月有期徒刑，最高刑在10年以上有期徒刑。德國刑法典第177條第2款、第9款規(guī)定：對他人實施或者任其實施性的行為，或促使其對第三人實施或忍受第三人對之實施性的行為，而有下列情形之一者，處6個月以上5年以下有期徒刑：1.行為人利用他人無法形成或者表達反對意思；2.行為人利用他人因其身體或者心理狀態(tài)于形成或表達意思顯著受限，除非行為人確定得有他人之同意。上述情節(jié)較輕者，處3月以上3年以下有期徒刑。乘被害婦女醉酒狀態(tài)下實施奸淫行為，情節(jié)較輕的，最低可以判處有期徒刑3個月。我國澳門地區(qū)刑法對于強奸、性脅迫、對無能力抗拒的人的性侵犯、性欺詐等犯罪行為予以區(qū)分，采取暴力或者嚴重威脅手段性侵的法定刑在3至12年徒刑，比乘他人喪失意識或者無能力反抗性侵的，起點刑和最高刑都要重。意大利、奧地利、瑞士等國刑法均對乘被害人心神喪失或不能抗拒而對之實施性關(guān)系的趁機奸淫罪（趁機性交罪）作了規(guī)定，其量刑都輕于普通強奸罪的法定刑。罪責刑相適應(yīng)原則既是刑事司法原則，也是刑事立法原則。被害人醉酒狀態(tài)下的趁機型強奸一般比采取暴力、脅迫手段強奸的社會危害性輕，立法上可以參考德國和我國澳門地區(qū)刑法的規(guī)定，對強奸罪法定刑設(shè)置作出如下修改：一是建議將強奸罪的法定最低刑調(diào)整到2年以上有期徒刑；二是致人輕微傷以上的，處3年以上有期徒刑；三是事后積極悔過，取得被害人諒解的，可以從輕、減輕處罰。這樣一方面可以保持強奸罪與故意傷害罪量刑設(shè)置的平衡；另一方面，強奸案件證據(jù)往往處于“一比一”狀況，從節(jié)約司法資源、鼓勵認罪悔罪的角度，對認罪悔過的被告人可以從輕、減輕處罰（包括宣告緩刑），給一時沖動或喪失控制能力的年輕人特別是無前科的犯罪分子一個悔過自新的機會，社會效果更好。注釋略

（作者單位：杭州互聯(lián)網(wǎng)法院;浙江省杭州市中級人民法院）